בית המשפט העליון דחה היום (שלישי) את ערעור יועצי ראש הממשלה על החלטת בית משפט המחוזי בתל אביב לאשר למשטרה לחדור לטלפונים הסלולריים שלהם בעקבות חקירה שנפתחה נגדם בחשד למעורבות בהטרדת עד המדינה בתיק 4000 שלמה פילבר.
שלושת השופטים נחלקו ביניהם, כאשר סולברג וקרא סברו שיש לדחות את הערעורים, בעוד מלצר רצה לקבלם אך נותר במיעוט. סולברג נסמך על קביעת בית משפט השלום בתל אביב, שראה את החומר הסודי שעליו התבססה בקשת המשטרה לצו, וקבע כי הצו לא היה ניסיון "להלבין" חומרים שנמצאו בחיפוש האסור, אלא כוון להשגת ראיות חדשות ועצמאיות.
בפסד הדין הוזכר כי המבקשים זומנו לחקירה במשטרה, ובמהלכה נתבקשו להעביר לידי החוקרים את מכשירי הטלפון שברשותם, מבלי שהוסבר להם כי באפשרותם לסרב לבקשה, וכי סירובם לא ישמש לחובתם. החוקרים חקרו את החשודים, חדרו לתכנים שבטלפונים הסלולריים, ורק לאחר מכן פנו לבית המשפט בבקשה שינתן צו חדירה למכשירי הטלפון. בקשתם נתקבלה, צווי חדירה למכשירי הטלפון ניתנו, וזאת בהסתמך על 'חומר סודי' שהובא לעיונו של בית המשפט.
בית משפט השלום קבע, בין היתר, כי התשתית 'הנקייה' שאינה נסמכת על החיפושים הבלתי-חוקיים מספקת לצורך קבלת הבקשה, ומתן הצווים. ערר שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי נדחה. בקשת רשות לערור שהוגשה לבית משפט זה (השופט י' אלרון) – התקבלה חלקית. הוכרע, כי פעולות בלתי-חוקיות שננקטו עובר להגשת בקשה למתן צו חדירה, יובאו בחשבון בעת הדיון בה, ועשויות להביא לדחייתה. עוד נקבע, כי הדיון יוחזר לבית משפט השלום כדי שתיבחן שם מידת הזיקה שבין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין החומרים שהוגשו לבית המשפט לצורך ביסוס הבקשה לצו חדירה. בנוסף נקבע, כי ככל שתימצא זיקה שכזו – יבוטלו הצווים.
בתום דיון שהתקיים בבית משפט השלום לאחר ההחזרה, הוכרע כי קיימת זיקה מהותית בין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין הבקשה לצווי חדירה ביחס למבקשים 1, 3 ו-4, ולפיכך צווי החדירה שהוצאו למכשיריהם – בוטלו. צו החדירה שניתן למכשירו של המבקש 2, מר עופר גולן – נותר על כנו.
ערר שהגישה המדינה לבית המשפט המחוזי – נתקבל, ונקבע בגדרו כי לא קיימת זיקה בין החיפושים הבלתי-חוקיים שבוצעו, לבין החומרים שהוגשו במסגרת הבקשה לצו חדירה, ולפיכך צווי החדירה שהוצאו ביחס למבקשים כולם, עומדים על כנם.
המבקשים הגישו כאמור בקשת רשות לערור לבית משפט זה, וברוב דעות של השופטים נ' סולברג וג' קרא, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה ח' מלצר – ערריהם נדחו.
לנוכח השאלות התקדימיות שהתעוררו במסגרת הדיון, סבר השופט סולברג כי יש ליתן בנסיבות רשות ערר. לגופם של דברים, השופט סולברג, בחן תחילה אם במסגרת בקשה לצו חדירה, יש להביא בחשבון פעולות בלתי-חוקיות שנקטה הרשות החוקרת עובר להגשת הבקשה. הוא השיב על שאלה זו בחיוב, תוך שהוא מאבחן את העניין דנן מנסיבותיו של דנ"פ שמש, שבו נקבע שככלל לא יוחל כלל הפסילה הפסיקתי, בשלביו המקדמיים של ההליך. נקבע, כי הכרעה שיפוטית בהסתמך על תשתית עובדתית שהושגה שלא כדין – פוגעת בהוגנות ההליך 'כאן ועכשיו', ולפיכך נכון יהיה לדון בה כבר בעת בירור הבקשה לצו חדירה. בית המשפט נדרש איפוא לעמוד על הכשלים שנפלו, ועל השלכותיהם, באמצעות מבחני הלכת יששכרוב לפסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין. לצד זאת, הובהר, כי אין להתעלם מכך שלעיתים בשלב מקדמי שכזה, התמונה העובדתית עדיין עמומה, ואינה מאפשרת ליישם כנדרש את מבחני הלכת יששכרוב. במקרים מעין אלו, רשאי בית המשפט לדחות את הדיון בפגמים שנפלו להליך העיקרי, שיתנהל, ככל שיוגש כתב אישום.
על-פי הלכת יששכרוב, שקבעה את כללי הפסילה הראייתיים הפסיקתיים – יש להידרש, תחילה, אל קיומו של קשר סיבתי בין החיפושים הבלתי-חוקיים ותוצריהם, לבין הבקשה לצו חדירה והחומרים המבססים אותה. עיון בהכרעותיהן של הערכאות קמא מעלה, כי קשר סיבתי שכזה – לא הוכח באופן מספק. אמנם, בית משפט השלום קבע כי לא ניתן לשלול את השפעת החיפושים הבלתי-חוקיים על הפעולות שבוצעו לאחריהן. ברם, קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי – לא נמצאה. בנסיבות הללו, ובהתאם להלכת פרחי, נפסק כי אין מקום, בשלב זה של ההליך הפלילי, להמשיך ולבחון את אמות המידה הנוספות שנקבעו בהלכת יששכרוב לאיזון בין עוצמת הפגיעה, לבין הערכים המוגנים שאותם נועד להגשים ההליך הפלילי נגד החשוד.
השופט ג' קרא סבר גם הוא כי יש ליתן למבקשים רשות לערור והצטרף לתוצאה האופרטיבית בפסק דינו של השופט נ' סולברג, לפיה יש להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי למתן צווי חיפוש (חדירה למחשב) למכשירי הטלפונים הניידים של המבקשים.
יחד עם זאת, לגופם של דברים, גרס השופט קרא כי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969 אינה מקנה לחשוד זכות ערר על החלטה כאמור. בהיבט הדין המהותי קבע השופט קרא כי ככלל מקומן של טענות ביחס לאי חוקיות בגביית ראיות להתברר בהליך העיקרי וכי במקרים חריגים ונדירים בלבד יהיה בהן כדי לשמש שיקול בלעדי המצדיק דחיית בקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב). נקבע, כי מערך השיקולים שהותווה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377 (2012) רלוונטי לבחינת מכלול היבטי ההחלטה בנסיבות המקרה ואין כל צורך בקביעת מתווה שונה בעניינה של החלטה למתן צו כאמור. כמו כן, נקבע כי החלטתו הראשונה של בית משפט השלום מבטאת שיקלול נכון וראוי של מכלול הנסיבות, לרבות אי החוקיות שבחיפוש המוקדם ומתווה החיפוש המצומצם שהוצע, ואין לומר כי בית המשפט התעלם מאי החוקיות הנטענת או כי נתן לה ידו.
בנוסף, הסתייג השופט קרא מהחלת הלכת הפסילה הפסיקתית ודוקטרינת ההגנה מן הצדק בשלב מקדמי זה של ההליך המשפטי, משסבר כי יש בכך לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, ביכולת ניהול החקירה ובאינטרס הציבורי בחקר האמת.
המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, סבר אף הוא כי יש ליתן רשות ערר בנסיבות ואולם בדעת מיעוט הוא גרס שיש לקבל את העררים ולהורות על דחיית בקשת החדירה למכשירים הניידים של העוררים. לגישת המשנה לנשיאה, הסתכלות על אופן יישומה של החלטת השופט י' אלרון, מעלה כי בנסיבות העניין בית המשפט המחוזי לא דק פורתא באופן בו הוחלו המבחנים שנקבעו במסגרת החלטת השופט י' אלרון. קביעה זו באה, בין היתר לנוכח העובדה כי לא כל הגורמים שהיו מעורבים בחיפוש הבלתי-חוקי במכשירים הניידים של העוררים התייצבו לדיון, וכי בגלגולו השני של ההליך, המשטרה בחרה להגיש בקשה מתוקנת לחיפוש במכשירים הניידים, מבלי לכלול במסגרתה את החומרים שהושגו בגין החיפוש הבלתי-חוקי. נתונים אלה ואחרים מלמדים, לגישת המשנה לנשיאה, כי המשטרה לא עמדה בנטל המוטל עליה להציג תשתית ראייתית מספקת למתן צווי החדירה שנתבקשו.
בהסתכלות רחבה יותר, המשנה לנשיאה סבר כי הוראות החוק הרלבנטיות ועקרונות קונסטיטוציוניים שונים מחייבים מתן צו שיפוטי לפני שתותר הפגיעה בזכויות היסוד המוגנות על דרך של חדירה למכשיר הנייד, וספק אם יש אפילו בהסכמה חופשית ומדעת כדי לייתר את הצורך במתן צו שיפוטי כזה. בנסיבות העניין, בהן אין חולק כי אף הסכמתם החופשית והמיודעת של המבקשים, כנדרש בפסיקה, לא ניתנה, ברי כי זכויותיהם של העוררים נפגעו באופן ממשי. במצב דברים זה ובשונה מעמדתו של השופט נ' סולברג, המשנה לנשיאה סבר כי ככלל, יש לסרב לבקשה למתן צו חיפוש המוגשת בדיעבד, לאחר שכבר בוצעה הפגיעה בזכויות החשודים, וזאת מכוח עקרון ההגנה מן הצדק. במקרים מסוג זה, על בית המשפט לבחון את קיומן של ראיות חיצוניות ונבדלות לביסוסה של הבקשה למתן צו חדירה, אך גם בנסיבות אלה תאוזן הפגיעה בזכויות היסוד אל מול האינטרס הציבורי במיצוי ההליך הפלילי, בהתאם למבחני דוקטרינת ההגנה מן הצדק. יישומו של מבחן זה בנסיבות העניין פה, מורה להשקפתו כי יש לדחות, את הבקשות למתן צו חדירה ביחס לעוררים, לרבות העורר 2, מר עופר גולן, אשר הפגיעה בזכויותיו הדיוניות הייתה חמורה אף יותר מזו שנגרמה ליתר העוררים.
אשר למחלוקת שנפלה בין השופט נ' סולברג לבין השופט ג' קרא, בעניין השלב הדיוני בו יערוך בית המשפט ביקורת שיפוטית על פגמים שנפלו בהליכי חיפוש וחדירה, סבר המשנה לנשיאה כדעת השופט נ' סולברג, כי יש לערוך את הבחינה "בזמן אמת", בעת הדיון בבקשה המוגשת בדיעבד למתן צו חיפוש או חדירה. זאת, על-יסוד ההלכה הפסוקה ומקורות מהמשפט העברי ומהמשפט המשווה, ולנוכח שורה של טעמים, ביניהם החשש מפני מתן הכשר לפעולות חקירה בלתי-חוקיות, וההגנה הנדרשת לזכויות החשוד הנחקר ולפרטיות שלו בסוד שיחו במכשיר הסלולרי.
לבסוף ציין המשנה לנשיאה כי זכויות היסוד החוקתיות של הפרט צריכות להשמר לא רק במסגרת המשפט הציבורי, אלא גם בגדר ההליך הפלילי.
יועצי ראש הממשלה בתגובה לפסק הדין: "בהמשך לדבריו הברורים של המשנה לנשיאה השופט מלצר, יועצי ראש הממשלה יבקשו לקיים דיון מורחב בבית המשפט העליון כדי להבטיח שפעולות פסולות, פליליות ופוגעניות של המשטרה – ביחס אליהם וביחס לכל אזרח בישראל – לא יקבלו לעולם הכשר בדיעבד מבית המשפט".
